¿ Y quién controla al Contralor ?

 

 

Por:  Graciela Olivetti Olascuaga

Se subió el sueldo atropellando la ley vigente de S/. 15,600 a S/. 33,100 Nuevos Soles y nadie le dijo nada, y no sólo  a él, sino también a todos sus colaboradores. Siempre “dice” que va a Auditar, pero al final nunca encuentra a ningún responsable. Ahora “dice” que auditará el Tren Eléctrico -pues tiene que decirlo para la “pantalla”- y todos creen  que en verdad lo hará. Acaso no es posible pensar  que el actual Contralor está  en ese cargo para cubrir las espaldas al saliente gobierno aprista, quienes fueron los que precisamente lo propusieron para ese cargo?.

¿Qué pasa cuando un “investigador” es “contratado” por la misma persona que comete el delito ?

Actualmente y mediante una ley anticonstitucional, la Contraloría está despidiendo a más de 4,000 auditores  y el propósito sería a todas luces evitar que se investiguen los “faenones” del Apra, pero nadie le dice nada. ¿hasta cuando?. El nuevo gobierno tendría que cambiar a este señor quien sólo estaría  para cubrir las espaldas a Alan García. El Contralor además no tendría capacidad moral para continuar en el cargo pues lo primero que hizo fue subirse el sueldo arbitraria y grotescamente, transgrediendo  con ello los informes del SERVIR, que negaban tal posibilidad.

A continuación exponemos un análisis legal de la nueva Ley 29555 – ley anticonstitucional que vulnera derechos labores adquiridos- con la cual ya se están despidiendo a más de  4,000 Auditores de las empresas del Estado, lo cual buscaría evitar que se investigue al gobierno que termina este 28 de Julio y colocar  a su antojo a nueva gente inexperta y sin experiencia en Control.

SERIOS CUESTIONAMIENTOS A LA LEY DE INCORPORACIÓN DE LOS OCI`s A LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – Ley 29555

La Ley Nº 29555, aprobada por el Congreso de la República el 01 de julio de 2010, establece las normas que regulan el proceso de incorporación progresiva de las plazas y presupuesto de los Órganos de Control Institucional – OCI`s de las entidades del Sector Público a la Contraloría General de la República, a efectos de consolidar su independencia y autonomía. Esta incorporación, obedece al ejercicio de una de las atribuciones que tiene la Administración Pública, que es la de estructurarse y organizarse en función al cumplimiento de sus objetivos, a la adecuada prestación de los servicios públicos y al eficiente funcionamiento de los sistemas administrativos, atribución también considerada como “poder auto-organizador”[1].

Si bien es cierto, el citado proceso de incorporación, encuentra su sustento en la atribución antes señalada, no menos cierto es que en su ejercicio, como en todo acto o decisión de la Administración Pública, debe observarse principios y normas, principalmente de orden laboral, toda vez que su implementación, significará definitivamente alteración de condiciones laborales de los trabajadores que vienen ocupando las plazas que serán objeto de trasferencia.

En este sentido, luego de revisar el contenido de la acotada ley, podemos observar que los artículos 7º y 8º contienen disposiciones que resienten principios y normas, cuya aplicación afectará derechos laborales, generando reacciones que comprometerán la eficacia del proceso de transferencia.

En efecto, el artículo 7º, establece textualmente lo siguiente: “El personal del órgano de control institucional que ha ingresado por concurso público de méritos a las plazas de dichos órganos es trasferido a la Contraloría General de la República, independientemente de su régimen laboral, y son cesados y liquidados en sus derechos y beneficios por su entidad de origen a la fecha en que inicien sus labores en la Contraloría General de la República.” Añadiendo que: “La nueva relación laboral con la Contraloría General de la República es bajo el régimen laboral dispuesto en el artículo 36º de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, sujetándose a las condiciones laborales de dicho organismo.”

Como vemos, este artículo dispone expresamente que cuando se formalice la transferencia de plazas y presupuestos a la Contraloría General de la República, esta entidad incorporará directamente como sus trabajadores, a aquellos que hayan ingresado a los OCI`s, a través de concursos públicos de méritos. Esta incorporación, según se dispone, determinará el cese y liquidación de beneficios de dichos trabajadores por parte de las entidades de origen.

Con relación a este extremo de la disposición, cabe señalar que el contrato de trabajo tiene entre otras características principales, la consensualidad y la bilateralidad, significando que el establecimiento de las condiciones laborales requieren el acuerdo de las partes, trabajador y empleador, las que tienen derechos y obligaciones generadas en mérito de la celebración del contrato y donde el Estado en su condición de empleador, interviene sin más prerrogativas que cualquier otra persona, razón por la cual, unilateralmente no puede, ni siquiera a través de una ley, variar condiciones esenciales de trabajo, más aun si es en menoscabo de derechos adquiridos. En efecto, la legislación nacional no reconoce como atribución de ningún empleador, la decisión unilateral de concluir contratos de trabajo sin causal previamente establecida, así como la sustitución de la persona del empleador y la modificación de condiciones laborales esenciales, las cuales solo podrían acordarse de manera consensuada.

Con relación al cese y consecuente liquidación de los derechos y beneficios en las entidades de origen, debemos indicar que dicha situación no responde a ninguna de las causales establecidas en los Decretos Legislativos Nº 276 y 728, que regulan los principales regímenes laborales en el Sector Público y bajo cuyas normas ingresaron a laborar los trabajadores de los OCI’s. Para que dicho cese se ajuste a ley, al no existir causal determinada previamente, debe ser acordado entre el trabajador y la entidad de origen, resultando obvio que en caso no existir acuerdo, la relación laboral deberá mantenerse con dicha entidad, situación que la norma no ha previsto.

Asimismo, es pertinente referirnos al ejercicio del ius variandi como facultad del empleador, que por definición está limitada a la alteración unilateral de las condiciones no esenciales del contrato de trabajo, por lo que la disposición contenida en el artículo que se comenta, excede los límites de dicha facultad, no solo porque altera unilateralmente condiciones esenciales al disponer que los trabajadores incorporados a la Contraloría General de la República, se sujetarán a su régimen laboral y a sus condiciones laborales, sino que sustituye a la persona del empleador, lo que determinaría la existencia de un nuevo contrato de trabajo.

Con relación al artículo 8º de la ley, que establece que: “Las plazas definidas por la Contraloría General de la República para el funcionamiento de los órganos de control institucional, distintas a las señaladas en el artículo 7º, son ocupadas previo concurso público de méritos realizado por dicho organismo.” considero que la trasgresión a principios y normas de contenido laboral, reviste mayor gravedad.

En efecto, este artículo concordante con el artículo 7º, establece que los únicos trabajadores que serán incorporados directamente a la Contraloría General de la República, serán aquellos que hayan ingresado a los OCI`s mediante concurso público de méritos, disponiendo que las entidades de origen procederán con el cese y liquidación de beneficios, lo cual es cuestionable como lo comentamos en párrafos precedentes, toda vez que la extinción del vínculo laboral, en ningún caso es potestad exclusiva del empleador, así sea este el Estado. Dispone también que las demás plazas, es decir de aquellos que ingresaron por procesos distintos al concurso público de méritos (cargos de confianza, medidas de excepción, exoneraciones, mandatos judiciales, desnaturalización de contratos, etc), serán convocadas a concurso público de méritos por la Contraloría General de la República, situación que determinará a las entidades de origen a disponer el cese de dichos trabajadores, toda vez que se hará inviable la subsistencia del vínculo laboral ante la inexistencia de plazas y presupuesto, ya que habrían sido objeto de transferencia por mandato de la ley, situación que expondrá a las entidades a demandas laborales, al constituir ceses arbitrarios, por no existir causal prevista previamente.

Asimismo, debemos señalar que la ley no puede hacer un tratamiento diferenciado a los trabajadores de los OCI´s, por razón de haber ingresado mediante concurso público, puesto que dicha situación es de ajena responsabilidad al trabajador, y por cuanto los derechos provenientes de una relación laboral, no se encuentran condicionados al ingreso bajo dicha modalidad. La implementación de un concurso público de méritos es de exclusiva responsabilidad de la entidad, por lo que no podría utilizarse como criterio para reconocer o desconocer derechos provenientes de una relación laboral.

En efecto, en este proceso, ante la posibilidad que se presenten ceses de trabajadores sin causal previamente prevista en la ley o incorporación de trabajadores a la Contraloría con inferiores condiciones laborales a las acordadas con las entidades de origen, estaríamos frente a vulneraciones de principios y derechos laborales consagrados a nivel constitucional como la restricción que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley y la adecuada protección contra el despido arbitrario.

Es preciso recordar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado reiteradamente sobre la improcedencia de la extinción unilateral de la relación laboral, precisando que “la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad y, por consiguiente, el despido del demandante carece de efecto legal” (EXP. 04229-2005-PA/TC),  por lo que,  en mérito a la finalidad restitutoria propia de los procesos de amparo, procederían las reincorporaciones en las entidades de origen, así como las indemnizaciones por despido arbitrario resultantes de los respectivos procesos laborales.

De igual forma, ante el mismo contenido inconstitucional de la ley, cabria la respectiva acción de inconstitucionalidad o el pedido de no aplicación vía acción de amparo. Cabe citar como ejemplo la acción de amparo seguida contra la Municipalidad Distrital de La Victoria, por la expedición de la Ordenanza Municipal Nº 01-99-MDLV, mediante la cual se declaró en reorganización administrativa y reestructuración a dicha municipalidad, estableciéndose que el personal que no acceda a las plazas sería declarado excedente. El Tribunal Constitucional declaró inaplicable la referida ordenanza (EXP. 504-2000-AA-TC).

Dichas consideraciones, nos permiten concluir no solamente que los precitados artículos trasgreden principios y normas de carácter laboral, sino que la misma ley resiente derechos de contenido constitucional, no habiendo previsto en su contexto, mecanismos adecuados para definir la situación laboral de los trabajadores que vienen laborando en los OCI`s, advirtiéndose que se ha privilegiado la transferencia de plazas y presupuesto, soslayando las relaciones laborales existentes entre las entidades de origen y sus trabajadores y los derechos que derivan de dicha relación.

Considero que el objetivo de la ley se hubiera cumplido de manera más eficaz y sin exponer a las entidades de origen y a la propia Contraloría General de la República a trasgredir principios y normas laborales, si se hubiera dispuesto la absorción de los OCI´s por parte de la Contraloría General de la República, transfiriéndose a esta, las funciones, recursos, personal etc. Con dicha disposición la Contraloría hubiera asumido de manera inmediata el control gubernamental en las entidades y la condición de empleador respecto de los trabajadores de los OCI`s, bajo las mismas condiciones laborales acordadas con las entidades de origen, implementándose posterior y progresivamente programas de inducción, capacitación, evaluación, homologación, incentivos, retiros voluntarios etc.

Fuente:  Prensa Profesional.